301. madde esasında, Avrupa Birliği Komisyonu ilerleme raporu ve 17 Aralık zirvesine yetiştirilmek için aceleye getirilmiş Yeni Türk Ceza Kanununun, Türk Ceza Hukuku öğretisinin ve Yargıtay uygulamalarının bir kenara atıldığı, dilinde özensiz, sistematiği var olduğunu iddia ettiği felsefeye ters, cezaları orantısız, kuram, kural ve kavramları çelişkili, hatalı, gerekçesi yetersiz maddelerinden sadece biri ama en popüler olabilenidir!..
Bu haliyle, 1 Nisan 2005 tarihinde uygulanmaya başlayan Yeni Türk Ceza Kanunu, adeta Türk toplumuna, Türk Hükümetinin 1 Nisan şakası gibidir.
Türk Ceza Kanunu sisteminde, düşünce hürriyetini ve eleştiri hakkını sınırlandıran maddelerin tarihi seyrine bakmak, belki de kanun koyucuların düşünce ve ifade özgürlüğüne bakış açısını da ortaya koyacaktır.
Terörle mücadele Yasası'nın 8. maddesi, AB'ye uyum yasaları çerçevesinde kaldırılırken, devlet kurumlarının bazılarından gelen tepkiler üzerine Adalet Bakanı, TCK'nın 312. maddesinin boşluğu dolduracağını söylemişti.
163. madde kaldırılmadan önce 312. madde pek fazla kullanılmayan bir madde idi. Ancak 163. madde kaldırılınca, 312.yedekte beklemekten kurtularak uygulanılmaya başlandı ve ard arda davalar açılmaya başlandı.
Aynı şekilde 141 ve 142. maddeler de 163. maddeyle birlikte kaldırılınca bu maddelerin de yerine Terörle Mücadele Kanunun 8. maddesi kullanılmaya başlanmıştı.
Kanunlar hazırlanırken sanki devletin kendi güvenliğini korumaya yönelik TCK maddelerinin bir yedeği de kanuna yerleştirilip, biri kaldırılırsa diğeri yoluyla cezalar verilmeye devam edilsin istenmektedir.
Başbakan'ın TCK 301. madde tartışmalarında, Avrupa'nın pek çok ülkesinde de benzeri ceza kanunu maddelerinin bulunduğuna dair sözlerinin de, karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığı zaman pek de geçerli olmadığı görülecektir.
1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'nun 126. maddesinde anayasal kuruluşlar alenen tahkir ve tezyif eylemlerine karşı korunmuş olup, silahlı güçlerden söz edilmemiştir. İtalya'da daha sonra ordunun anayasal organ olup olmadığı tartışıldı. 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'nda ordu da madde kapsamına alındı. İtalyan hukukunda, yürürlükteki ceza kanununun 290. maddesi "Cumhuriyetin, anayasal kurumların ve silahlı kuvvetlerin tahkir ve tezyifi" başlığını taşımaktadır.
Alman Ceza Kanunu'nda silahlı güçler bu tür özel bir koruma altına alınmadı. Bu suça Fransız Ceza Kanunu'nda değil de 27 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğüne Dair Kanun'da yer verilmektedir. Bu kanunun 30. maddesinde mahkemelerin ve ordunun tahkiri cezalandırılırken 31. maddede bakanlara, meclis üyelerine ve kamu görevlilerine, görevleriyle ilgili olarak yapılan hakaretler konu ediliyor.
Oysa, TCK kanunu 301. maddede, Türklüğün, Cumhuriyetin, Devletin kurum ve organlarının aşağılanması, suç biçiminde düzenlenmiştir.
Bu maddede düzenlenen suç, Eski Türk Ceza Kanunu'nun 159. maddesini anımsatmaktadır. Ancak 301. madde, 159. maddeye nazaran çok daha geniş bir alanda uygulanma alanına sahip olduğu gibi, düşünce özgürlüğünü de çok daha fazla sınırlandırıcı bazı nitelikleri de bünyesinde taşımaktadır.
Bu açıdan Yeni TCK 301. madde 3 temel noktadan eleştirilere hedef olmaktadır:
1-Madde gerekçesine göre, suçun maddi unsuru aşağılamaktır. Bu aşağılamanın alenen gerçekleşmesi gerekir. Madde gerekçesinde 'Aşağılamak, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlardan ibarettir'. Şeklinde tanımlanmaktadır.
Saygınlığı azaltan sözler nelerdir? Bunun bir objektif kriteri var mıdır? Diyelim ki "Türk Mahkemeleri hukuku ve yasaları doğru yorumlayamıyor." dedim; bu da mahkemelere saygınlığı azaltan bir söz müdür?
Yeni TCK 301. madde de, Eski TCK'nın 159 maddesindeki hakaret sözcüğü yerini aşağılamak sözcüğüne bırakmıştır. Eski TCK 159/1 maddesinde hakaret, tahkir ve tezyif etmekten bahsetmekte idi. ''Aşağılamak', tahkir ve tezyiften daha geniş bir içerik ve kapsama sahiptir. Çünkü, 'aşağılamak' sözcüğünün içerisine, küçümsemek, kötü şekilde nitelemek, hor görmek, benimsememek gibi pek çok anlam girer. Bu anlamların pek çoğu ise 'eleştiri' kavramının içerisine sokulabilecek türden düşüncelerdir.
Oysa, tahkir ve tezyifte yalnız ve yalnız hakaret etme, somut bir madde isnad etme, küfür vb nedensiz eylem biçimleri yer almaktadır.
2- Yeni 301. maddedeki bir diğer hatalı düzenleme ise, devletin anayasal kurumlarının soyut ve genel niteliğini, somuta indirgemiş olmasıdır.
Yeni TCK 301/2. madde de yargı organları, askeri ve emniyet teşkilatı somut olarak korunan hukuki menfaat olarak düzenlenmiştir. Bu durumda akla, son zamanlarda sıkça görülen çete operasyonlarında, çete içerisinde yer aldığı iddia edilen bazı asker ve emniyet mensuplarını eleştirirken, bağlı bulundukları kurumlara değinildiğinde bu madde kapsamında TCK 301.madde kapsamında aleyhe dava açılıp açılmayacağı gelmektedir.
Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik rejimlerde üç ana erk bulunmaktadır. Bunlar, yasama, yürütme ve yargıdır. Askeri güçler veya emniyet güçleri bunların dışında ayrı bir erk değildirler. Bu güçlerin doğal yerleri yürütmenin içidir ve bu güçler yürütme erkinin emrinde ve parlamentonun gözetimi ve denetimi altındadırlar. Bu bakımdan söz konusu güçlerin özel bir koruma altına alınmalarına gerek bulunmaz.
3-Yeni TCK 301. maddenin gerekçesine baktığımız zaman "Türklük" kavramının "Türk milleti" kavramından daha geniş bir biçimde nitelendirildiğini görüyoruz. Madde gerekçesinde Türklük kavramının, "Maddede geçen Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar......" olduğu belirtilmektedir.
Sanki, ırk esasına dayalı bir tanımlama izlenimi veren bu kavram, Anayasal (Anayasanın 66. Maddesine göre,Türk devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin Türk olduğunu, hükme bağlanmaktadır.) olarak ırk esasına göre tanımlanmamış 'Türk devleti ve Türk milleti' kavramları ile çelişki arz etmektedir.
Tüm bu eleştirilerden sonra denilebilir ki; Türk Mahkemeleri artık hakaret davalarında daha çok beraat kararları vermektedir. Ancak görünen odur ki, madde bu haliyle madde uyarınca birileri hakkında dava açılan ama şu veya bu nedenle daima beraat kararı alınan bir ceza maddesi konumundadır. Kaldı ki; yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda, ciddi şüphelerin oluştuğu bazı kriz dönemlerin de yargı kararlarının da büyük değişiklikler gösterdiği de ortadır.
Hukuka, yargıya ve kanuna duyulan güvenin sağlanması ve bireylerin ve toplumun kendilerini yeterli hukuksal güvencede hissetmeleri için yapılması gereken, madde metninin tekrardan ele alınarak, yukarıda izah edilen ve madde metninde yer alan tutarsız, yetersiz düzenlemelerin, iyi bir hukuk dili ile, ceza hukukunun temel ilkeleri noktasında titizlik gösterilerek, suçun maddi unsurunun, korunacak hukuksal değerin, suç eylemi oluşturacak fiilin somut ve net olarak madde metninde yer alacak şekilde genel olarak Yeni Ceza Kanununun tümünün özelde de TCK 301. maddenin yeniden düzenlemesidir.